以案说法 ｜ 从检例177号案分析POS机套现的构罪逻辑

利用POS机套现涉嫌非法经营罪和信用卡诈骗罪，相较而言，非法经营罪量刑较轻，如果被指控信用卡诈骗罪，有没有可能争取改定性为非法经营呢？

利用POS机套现，简单来说，就是通过违规手段把信用卡里的信用额度转化为现金。正常情况下，消费者使用信用卡在商家处刷卡消费时，银行会先把消费者信用卡里的钱支付给商家，之后消费者再按照信用卡还款规则向银行还款。这是基于真实的商品或服务交易。

而套现行为则完全背离了这一模式。套现者与持有POS机的商家相互勾结，在没有真实交易发生的情况下，刷卡并制造虚假的消费记录。刷卡后，银行依据虚假的交易信息将相应款项打入商家账户，商家再将这些钱扣除一定费用后转给套现者，如此一来，套现者便成功获取了信用卡内的现金，却没有进行实际的消费。

了解套现行为的基本模式后，以下笔者将结合办案经验及最高检2023年第5号公报案例（即检例177号：孙某东非法经营案）来分析这一行为的构罪逻辑。

非法代办信用卡：2013 年间，孙某东对外谎称自己是某银行工作人员，宣称能帮不符合条件的人办理该行大额度信用卡。为了达到银行对申办人储蓄卡存款的要求，孙某东与银行内部工作人员王某君（在逃国外）合谋，先将自己账户的资金转入申办人的储蓄卡，等信用卡审核通过后再转回。接着，孙某东帮助申办人填写虚假的工作单位、收入情况等资料，顺利办理信用卡。

实施套现并截留资金：拿到信用卡后，孙某东利用同乡潘某军经营的博业食品公司注册的POS机，以虚构交易的方式全额刷卡套现。套现后，孙某东按照约定截留部分资金作为好处费，将剩余资金和信用卡交给申办人。

掩盖套现行为：孙某东使用POS机套现过程中，将交易记录的商户名违规设置为顺通货运代理公司，以此掩盖真实的套现行为。

通过以上方式，孙某东为46人办理信用卡，套现资金高达1324万元。

两审法院经审理查明，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，孙某东构成非法经营罪，且属于情节特别严重，对其判处有期徒刑六年，并处罚金十五万元。

从非法经营罪的构成要件来分析：

首先，孙某东绕开了金融机构的监管，通过虚构交易等手段，将信用卡中的信用额度转化为现金，属于非法从事资金支付结算业务；

其次，孙某东的行为导致众多信用卡持卡人逾期未还款，给银行造成了458 万余元的重大损失，严重扰乱了市场经济秩序；

再者，孙某东明知自己的行为违法仍积极实施，存在主观犯罪故意。

这个案子的主要争议点有两个，分别是证据认定和罪名定性。

证据认定方面：

起初，公安机关并未查明孙某东系套现POS机的实际使用人，也没法找到交易记录显示的商户顺通货运代理公司，指控孙某东使用POS机套现的证据链尚不完整。

于是，检察院决定自行侦查，从孙旭东名下银行卡交易记录、过往案件排查等方面入手，查明孙某东系利用博业食品公司POS机进行套现。同时，通过提审潘某军等关联案件当事人，证实潘某军经营的博业食品公司POS由孙某东实际控制并使用，套现资金经该公司对公账户流入孙某东的个人账户。

由此形成完整的证据链条，足以证实孙某东刷卡套现的犯罪行为。

罪名定性方面：

起初，公安机关将孙某东以史某信用卡诈骗案的共犯移送审查起诉，但根据在案证据，孙某东主要是通过非法办卡、利用POS机套现牟利，没有充分证据证明他与信用卡持卡人通谋进行恶意透支，因此更符合非法经营罪的构成要件。

由此可见，对于为恶意透支的信用卡持卡人非法套现的行为人，应当根据其与信用卡持卡人有无犯意联络、有无非法占有目的等证据，区分非法经营罪与信用卡诈骗罪。倘若孙某东与信用卡持卡人存在共同犯罪故意，其涉案金额属于“数额特别巨大”情节，可能判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。也就是说，涉案金额相同的情况下，相比于信用卡诈骗罪，非法经营罪的量刑要轻许多。这也提醒司法实践中，把握犯罪行为本质，准确区分不同罪名至关重要。