利用POS机套现养卡行为中，罪与非罪的边界在哪里？

近年来，随着信用卡普及和移动支付发展，部分特约商户通过自有POS机虚构交易、自我套现的现象屡见不鲜。这种行为究竟是“资金周转的灰色手段”，还是已触犯《刑法》第225条非法经营罪？

本期胜一刑辩从司法实务角度，结合典型案例与最新司法解释，解析POS机套现行为罪与非罪的核心争议。

正常情况下，消费者使用信用卡在商家处刷卡消费时，银行会先把消费者信用卡里的钱支付给商家，之后消费者再按照信用卡还款规则向银行还款。而套现行为则完全背离了这一模式。

利用POS机套现，简单来说，就是在没有真实的商品或服务交易的情况下，违规利用POS刷卡把信用卡里的信用额度转化为现金。

在司法实践中，POS机套现养卡类案件呈现三大特征：

1.犯罪主体多元化：涵盖个体工商户（34%）、职业养卡人（28%）、金融从业者（19%）

2.涉案金额巨大：2025年长三角地区同类案件平均涉案金额达870万元

3.犯罪手段隐蔽：通过跨地区注册商户、虚构交易类型、分时段操作规避监管

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的‘非法从事资金支付结算业务’：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。”

罪与非罪探析

行为人利用POS机为他人刷卡套现的行为认定为非法经营罪没有争议，但对于行为人利用POS机给自己刷卡套现是否应认定为非法经营罪，司法实务中存在较大争议。

争议一：行为人利用POS机给自己刷卡套现是“偶发自用”还是“非法经营”？

1.有观点认为该行为不构成非法经营罪，理由如下：

首先，信用卡套现行为构成非法经营罪须由两个行为完成，一是虚构交易等违法套现行为，二是套现完成后实施的经营行为，即向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金。只有二者结合才能构成非法经营罪。刑法并未规定“虚构交易套现”的单一行为构成非法经营罪或者其他罪。

其次，从主观故意来讲，行为人没有非法获利的主观故意。是否具有非法获利之目的，首先应该辨别其行为是否具有获利的可能性，只有确信其行为具有获利的可能性，才能进一步认定其是否具有非法获利之目的。行为人明显不具有获利的可能性，其明知银行会因其刷卡收取手续费，不仅不能获利，反而会亏损手续费，其行为是明知不可能获利而为之的行为。

最后，从“以卡养卡”现象滋生的根源分析，利用POS机套现养卡的行为对银行的实际资金损失风险很小，社会危害性不明显，且银行也有怠于监管的责任，将全部责任归于套取现金的行为人有失公允。

2.有观点认为该行为构成非法经营罪，理由如下：

信用卡套现类非法经营罪的本质特征可以从以下几个方面进行分析。

首先，从客观方面分析，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。特约商户持自己或者实际控制的信用卡刷卡时，行为人具有两种重合的主体身份，一是特约商户，二是代表持卡人。在其虚构的交易行为中，行为人一人担当交易双方的角色。

其次，从侵犯的法益分析，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。

法律焦点：是否构成非法经营罪的核心在于行为是否具有“经营性”特征。

根据《刑法》第225条，非法经营罪要求行为人以营利为目的，持续性、规模性从事资金支付结算业务。司法实践中，法院通常从以下维度综合判断：

行为持续性：偶尔为亲友周转资金，一般不认定为“经营行为”；若以“养卡”为主业，通过购买商户资料、批量办理POS机，长期为不特定人群套现，则符合“经营性”特征。

营利性：收取手续费是重要标志；若仅用于无偿周转，通常不认定为营利。

规模量化：部分法院以“3个月内套现超100万元”或“手续费收入超5万元”作为入罪门槛（参考2023年江苏某判例）

争议二：资金用途是否影响定罪？

法律焦点：资金用途影响行为的社会危害性评价，但并非绝对出罪理由。

用于生产经营：若能证明套现资金用于真实经营，且未造成银行损失，可能不认定为犯罪（北京高院指导意见）；但若经营行为本身违法（如赌博、传销），则可能构成其他罪名。若套现后用于高风险投资（如炒股、虚拟货币）导致无力偿还，可能被认定为“以非法占有为目的”（信用卡诈骗罪）。

关键证据：资金流向凭证（如购销合同、转账记录）；当事人资产状况（如房产、车辆等还款能力证明）。

特约商户POS机套现行为的法律风险，本质上是金融创新与法律规制之间的动态博弈。胜一刑辩认为：金融创新与法律边界的博弈从未停止，唯有合规经营方能行稳致远，特约商户应充分认识“自我套现”行为的刑事风险，在资金周转需求与法律合规之间建立防火墙。

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